عصر نو
www.asre-nou.net

فلسفۀ حقوق

قانون به عنوان یک زیر سامانه
Mon 26 10 2020

امید همائی

قانون زیر مجموعه(1) ایست که به قسمتهای مختلف تقسیم شده و در هر فرهنگِ توسعه یافته ای وجود دارد. در بیشتر این فرهنگها میتوانیم مجموعه ای معیّن و متمایز از داده ها را بیابیم که به عنوانِ قانون شناخته میشوند. این داده ها توسطِ سرچشمه هایِ واحدی – مراجعِ قانون گذاری و مشابه – منتشر می گردند که با مجموعۀ اصلی (فرهنگ) یکی نبوده ولی کاملاً نیز بریده از آن نیستند. این منابع نه تنها این داده هارا منتشر میکنند بلکه آنهارا قانون اعلام میدارند. در اینجا نظامِ حقوقیِ امروز در دنیایِ غرب را در نظر میگیریم که خود زیرنظامی از اندیشۀ عقلائی غربی مورد نظر کاوشگران فلسفه است. البتّه بسیاری از شواهد ارائه شده در اینجا در دیگر نظامهایِ قانونی دنیا نیز رایجند.

اگرچه در هر جامعه ای قانون زیر مجموعه ای از فرهنگ عمومی است امّا درجۀ بستگی ایندو بهم در جوامعِ مختلف یکی نیست. ماکس وبر بینِ نظامهایِ رسمی یا صوری(2) و غیر صوری تفاوت قائل میشود. برایِ وی نظامِ رسمی قانون را بر پایۀ هایِ اخلاقی یا سیاسی یا از رویِ هیجان وضع نمیکند. برایِ بیانِ روشن تر وبنیادین تر نقطه نظرِ وِبِر با ید بگوئیم که نظامِ ایده آل مورد نظرِ او زیر مجموعه ای است بی هیچ بستگی به مجموعۀ بالاتر یعنی فرهنگ که گواه و داده هایِ خود را در درونِ خود میجوید (3). در نگاهِ اوّل چنین نظامی باید به هر سئوالِ حقوقی بدونِ یاری گرفتن از منابعِ خارجی و افزوده بر خود پاسخ دهد. در واقع وِبِر نظام یا سامانۀ رسمی را خودبسند(4) تعریف میکند.امّا چنان که خواهیم دید خود بسندگیِ کامل و استقلال از سامانۀ بزرگتر یعنی فرهنگ امکان پذیر نیست.

ما این گفتمان را با پرسشِ اساسیِ فلسفۀ سیاسی یا حقوق که پرسشِ مرجعِ قانونی(40) است می آغازیم و سپس به منبعِ قضاوت و داوریِ کنش ها و اعمال خواهیم پرداخت.

مرجعِ قانونی و صلاحیّت آن

مرجعیّت قانونی یکی از قدیمترین و مهمترین چالشها در فلسفۀ سیاسی و حقوقی است. برایِ گفتگوئی که در پیش داریم مرجعیّت را به عنوانِ حقِّ یکنفر به واداشتن دیگران به اجرایِ اوامرش تعریف میکنیم. این یکنفر میتواند شاه، قانونگزار یا هر فردِ دیگری که مدعّیِ اقتدارِ قانونی است باشد. این امر به اقتضایِ موقعیّت میتواند در موردِ قوانینِ اخلاقی نیز صادق باشد هرچند قانونِ اخلاقی توسّطِ کسی وضع نمیگردد. سئوال امّا اینجاست که چه چیزی به شاه یا قانونگزار حقّ واداشتن دیگران را به اوامرش میدهد؟ پاسخ اینست که این حق به او از منبعی تفویض شده است. باز این سئوال پیش میاید که این منبع، این حقِّ تفویض را از کجا داشته ا ست؟ پاسخ آنکه به وی تفویض شده و بهمین ترتیب رشتۀ تفویض حقوق از بالا به پائین ادامه مییابد. کیلسن (5) حقوقدانِ اتریشی-آمریکائی قانون را به عنوان ساختاری از هنجارها با سلسلۀ مراتب هرمی توصیف میکند. در این ساختار بیشتر هنجارها اعتبارِ خودرا از هنجارهایِ بالاتر میگیرند. بدینترتیب است که مصوّباتِ شهرداری اعتبارِ خودرا از قوانینِ دولتی و قوانینِ دولتی هم اعتبارِ خودرا از قانونِ اساسی میگیرند. بر تارکِ هرمِ هر سامانۀ حقوقی یک هنجارِ پایه قرار دارد که میگوید:"باید از X اطاعت کنید." و همۀ اعتبارِ نظامِ حقوقی ساطع از آن است. در یک نظامِ شاهنشاهی برایِ مثال X شخصِ پاد شاه است ولی اگر شورشگری، پادشاه را سرنگون کند هنجارِ پایه عوض میشود.

هنجارِ پایه خود هیچ وجاهتی ندارد و به خودی خود با هیچ چیز دیگری توجیه نمی شود وگرنه دیگر هنجار پایه نخواهد بود. هنجارِ پایه به عنوانِ برترین هنجار برایِ اعتبارِدیگر هنجارهایِ سامانه نمی تواند بر پایۀ هنجاری دیگر معتبر شود. نظریۀ کیلسن یک نظریۀ حقوقیِ بنیادگرا (6)است و از همین رو بسیار موردِ انتقاد قرار گرفته است. هنجارِ پایه چیزی جز یک گزارۀ پذیرفته شده نیست و X در آن نشانۀ یک نیرویِ برتر در ساختارِ هرمیِ سامانۀ حقوقی است. باید به این نکته توجّه داشت که در نظریۀ کیلسن نظامِ حقوقی یک سامانۀ کامل است و نه یک زیر سامانه از فرهنگ. وی کاملاً به فرهنگی که قانون در آن وضع شده و بخشی از آن است بی تفاوت میماند. او که مثبت گرائی(7) ثابت قدم است مشتاق به جداکردنِ قانون از اخلاق میباشد و هنجارِ پایه را نه یک هنجارِ اخلاقی بلکه هنجاری حقوقی میشمارد. به همین ترتیب قانون را نیز از قراردادهای اجتماع مورد نظر سوا میکند. هرچند همین هنجارها و قرارداد ها هستند که به هنجارِ پایه و تمامِ سامانۀ حقوقی اعتبار میبخشند. مشروعیّتِ قانون ناشی از هنجارهایِ سیاسی اجتماعی است پس این هنجارها بر هنجارِ پایه مقدّمند.

بنتهام و اُستین(8) پادشاه را بن ساز وعنصرپایه میشمارند و اورا سرچشمۀ تفویضِ قانونی بحساب میاورند. ژوزف رَز(9) متولّدِ هزارو نهصدو سی ونه که عبارتِ "زنجیرۀ اعتبار"(81) از اوست بر آن است که سامانه هایِ قانونی تنها یک مرجعِ و منبع ندارند. در فلسفۀ سیاسی امروز چند اصل برایِ موجه شمردنِ صلاحیّتِ قانونی ارائه شده اند. همۀ نظریه های مطرح در تاریخِ فلسفۀ سیاسی که توجیهِ صلاحیّت را بر پایۀ اصولی چون «قانونِ طبیعی»، «ضوابطِ اجتماعی»، «قراردادِ اجتماعی» یا «حقِّ الهی پادشاهان» تعیین کرده اند فرض را بر بدیهی بودنِ این اصول نهاده اند. جایِ آن دارد که بپرسیم این اصول از کجا آمده و چه توجیهی دارند. به عبارتِ دیگر این اصول تنها ریشه در حقیقت ندارند و از صاحبانِ اقتداریا مراجعی نیز که فرمانِ تبعیّت از آنها را میدهند برمیخیزند. بدین ترتیب اقتدارِ این صاحبانِ قدرت تضمین میگردد.

نظریۀ دیگر از آنِ ژوزف دو مستر (10) است که توسّطِ برادلی (11) تفسیر شده است. براساس این نظریه هر صلاحیّت واقتداری در ابتدا با جبر و زور یعنی با خشونت بدست آمده است. با برقرار نگاه داشتنِ آن در طولِ زمان، اقتدار صاحب مشروعیّت میشود و دیگر به خشونت نیازی نیست. این مشروعیّت دیگران را از بکارگیریِ خشونت برایِ کسب اقتدار و مشروعیّت محروم میکند. از همین رو اقتدار برایِ برقرار داشتنِ خود ناچار از پنهان کردنِ ریشه هایِ تاریخیِ خود است. بنابراین اقتدارِ واقعی هرگز نه بر رویدادی یا قراردادی واقعی بلکه بر منبعی پنهان و ناشناختنی بنا شده است. این امر صاحبان و مراجعِ اقتدار را در هاله ای از قداست و الوهیت میپوشاند تا موردِ اطاعت باشند. مستر در اینکه مرجعِ قدرت بتواند با آن فروتنی که امروزمینماید حرکتش را در گذشته آغاز کرده باشد شک میکند و میگوید: «امروزه، با نگرشِ ما، و در درجۀ تمدّنِ ما، شاید هیچ قدرتی در اروپا نتواند حقّانیّتِ آنچه را که دارد در برابر خدا و خرد اثبات کند.». برایِ مستر آغازحکمرانی همیشه نا مشروع است.

هیچیک از این نظریات به پرسشِ اعتبارِ صلاحیّتِ قانون گذاری پاسخ نمیدهند. اگراصلِ خشونت پشتوانۀ مرجعِ قانون گذاری است خودِ این اصل چگونه توجیه میشود؟ میشود گفت دلیلِ توجیه ناشناخته است که این نیز مارا گامی به جلو نمیبرد. ناپدیداریِ دلیلِ صلاحیّت و اقتدار، آن را به سلاحی کارا برای اقداماتِ ماکیاولی بدل میکند که این نیز توجیهی فلسفی برای آن نیست.

بدینترتیب قانون مفهومی است که در درونِ یک سامانۀ حقوقیِ معیّن که پایه هایش آن را اعتبار میبخشند تعریف میشود. این پایه ها نیزاحتیاج به توجیه ندارند و بدیهی به حساب میایند. این ویژگی در موردِ سامانه های منطقی (هندسه، منطق و و و) با پذیرش چند آکسیوم و قضایای اثبات شده بر اساسِ آنها هم صادق است و در جامعه نیز آنجا که پایِ نظامِ فرهنگی و زیر مجموعه هایِ هنجاری آن به میان میاید دیده میشود. درستی هنجارها و صلاحیّت مرجع در درون سامانه تعریف، تأئید و منتشرمیشود. این امر ریشۀ مرجعیّت مرکزیِ حکومت یا حکمرانی وابزارِ متعدّدِ قدرت آن از جمله قانون است. با اینهمه قانون را باید به عنوانِ زیر سامانه ای از سامانۀ بزرگ فرهنگ دانست.

از آنجا که مرجعیّت قانون از فرهنگ سر چشمه میگیرد شرائطی که در آن قانون گذارقوانینی وضع کند که با ارزشهای پذیرفته شده در فرهنگ مغایر باشد مسئله آفرین است. این مورد، تناقض بینِ دو هنجار در جامعه است. از سوئی هنجاری پذیرفته شده در فرهنگِ جامعه و از سویِ دیگر هنجاری که قانونگزار را مجاز میدارد. در اینجا برایِ گشودنِ گره باید سلسله مراتب را در نظر گرفت. سلسلۀ مراتب خود موردِ مناقشۀ مثبت گرایان از سوئی و طرفدارانِ حقوقِ طبیعی از سویِ دیگر است. برایِ طرفدارانِ حقوقِ طبیعی هنجار پذیرفته شدۀ فرهنگی مقدّم است بر قانونی که قانونگزار وضع میکند و مثبت گرایان بر عکس آن فکر میکنند.

قوانین چگونه وضع میشوند؟

روند قانونی یعنی اِعمالِ قانون به آنچه انجام گرفته است و در آن دو چیز موضوعِ گفتمان میباشد: قانون و آنچه انجام گرفته است. در این روند موردِ عام(قانون) با یک قیاس استثنائی(12) شاملِ موردِ خاص(آنچه انجام گرفته) میشود. مثلاً «هرکس چیزی بدزدد به سه سال حبس محکوم میگردد. فرزاد چیزی دزدید پس به سه سال زندان محکوم میشود». این شکلِ معمولی روند قانونی است. برایِ فهمِ این روند باید قانون و عملِ انجام شده را تحلیل کرد.

کارِ قضاوت با رجوع به منابعِ قانون صورت میگیرد. علمِ حقوق منابعِ متعدّدی را برایِ قانون باز میشناسد: قوانین وضع شده توسطِ قانونگزار، داوری در مواردِ مشابه یا عرفِ رایج در جامعه. دو جریانِ عمدۀ حقوق در غرب، یکی آنگلوساسکسون-آمریکا و دیگر اروپا در موردِ تقدّمِ هر یک از این منابع بر دیگری با یکدیگر مناقشه دارند. در بیشترِنظامهایِ قانونیِ امروزی قوانینِ وضع شده توسّطِ قانونگزار در بالاترین مرتبه قرار دارد و مواردِ مشابه و عرف در صورتِ الزام موردِ استناد هستند.

در پشتِ قانون ارزشها و اصولی است که قانونگزار قصدِ حفظ آنها را دارد. در ساده ترین مورد هر قانون در برگیرندۀ یک ارزش است ولی این موارد نادرند. معمولاً هر قانونی پوشانندۀ چند ارزش است که توسطِ قانونگزار به تعادل در کنارِ یکدیگر قرار گرفته اند. از آنجا که تحلیلِ لایه هایِ مختلفِ چنین قوانینی کاریست مشکل، در اینجا به مثالِ ساده ای که قانونی در دفاع از یک ارزش است اکتفا میکنیم.

قانون زیر را در نظر بگیرید:
«هر عملی که مغایر با ارزشِ V باشد ممنوع است.»
یا پیکره ای افراطی تر ولی نادر تر از آن:
«هر عملی که ارزشِ V را ترویج دهد الزامیست.»

امروزه قانونگزاران قوانین را به شکلِ ممنوعیّت یا الزام بیان نمیکنند بلکه از مجازاتهای اعمال شدنی بر مرتکبینِ اعمالی در تناقض با قانون سخن میگویند. این در موردِ قوانینِ جنائی کاملاً روشن است ولی در موردِ قوانینِ مدنی هم که از مالکیّتِ خصوصی محافظت میکنند و مجازاتها ی عمومی را بر میشمرند صحت دارد. در نتیجه ممنوعیّت بصورتِ زیر اعلام میگردد:
«کسانی که مرتکبِ عملِ A گردند بصورتی که در ذیل میاید مجازات میشوند.»

و شیوۀ بیان الزام نیز چنین است:
«آنانی که عملِ A را انجام ندهند بطریقِ زیر مجازات خواهند شد.»
این تغییر در نحوۀ بیان نباید محتویِ هنجاریِ قانون را که ممنوع کردن یا الزام است از چشم پنهان کند.
قانونی را که تبعیض در استخدامِ افراد را ممنوع میکند در نظر بگیرید. ارزشی را که این قانون حفظ میکند برابری است. لایه هایِ این قانون را میتوانیم با ساختار استدلالیِ زیر تحلیل کنیم:
اعمالی که مغایر با اصلِ برابری است ممنوع هستند.
تبعیض دراستخدام عملی است که با اصلِ برابری مغایر است.
نتیجه: تبعیض در استخدام ممنوع است.

بیائید این استدلال را با گذاشتنِ تمایز بینِ گزارۀ هنجاری(13) و گزارۀ توصیفی بررسی کنیم. در این مثال فرضِ اوّل و نتیجه گزارۀ هنجاری اند و جملۀ دوّم گزاره ای توصیفی(14). این گزاره شرح میدهد که تبعیض در استخدام از جملۀ مواردِ مغایر با اصلِ برابری است. در این جمله رابطه بین دو مفهوم برابری و تبعیض در استخدام بیان شده است. پس میتوانیم بگوئیم ساختار استدلال پس از تحلیل چنین است:
-گزارۀ فراگیرِ هنجاری.
-گزارۀ توصیفی برایِ یک مورد.
-نتیجۀ هنجاری.
برایِ درستیِ این استدلال درستیِ هردو گزاره و نتیجه باید نشان داده شود.
مثال زیر را در نظر بگیرید:
اعمالی که جانِ انسان را بخطر می اندازند ممنوع هستند.
رانندگی با سرعت ِ بیش از هشتاد کیلومتر جانِ انسان را بخطر میاندازد.
نتیجه: رانندگی با سرعتِ بیش از هشتاد کیلومتر ممنوع است.

در این مثال نیز فرضِ اوّل و نتیجه گزاره ای هنجاری هستند در حالی که گزارۀ دوّم توصیفی. این گزاره نتیجۀ تحلیلِ مفاهیمِ بکار رفته در استدلالِ بالا نیست بلکه مبتنی بر تجربه است.

در روند داوری، بطورِ معمول گزارۀ اوّل داده ای همگانی و فراگیر در حالی که گزارۀ دوّم مربوط به مورد یا شخصِ خاصّی است. یا برایِ نمونه:

-هرکه چیزی بدزدد به سه سال زندان محکوم میشود.
-پرویز چیزی دزدیده است.
نتیجه: پرویز محکوم به سه سال زندان است.
مواردی را میتوان تصوّر کرد که گزارۀ دوّم نیز همگانیست:
-هرکه بدزدد به سه سال زندان محکوم میشود.
-همۀ دولتمردان دزدند.
نتیجه: همۀ دولتمردان باید به سه سال زندان محکوم شوند.
در چنین موردی نتیجه نیز همگانی و تعمیمی، پس خود یک قانون است. این نتیجه میتواند گزارۀ اوّلِ مورد دیگری باشد:
- همۀ دولتمردان باید به سه سال زندان محکوم شوند.
-اورنگ دولتمرد است.
نتیجه: اورنگ باید به سه سال زندان محکوم شود.

وقتی که یک گزارۀ فراگیر تبدیل به قانون میشود چه موقعیّتی می یابد؟ پاسخ به این پرسش به منابعِ موردِ استفاده بستگی دارد. اگر منابع، قانون شدن این گزاره را مجاز میدارند پس گزاره در موقعیّت قانون قرار میگیرد. وگرنه امر مسلّمی خواهد بود که باید در هر مورد، کاربرد آن بر اساسِ شواهد و مدارک مدلّل شود.

در داد گاه ها میتوان به مواردی برخورد که در آن گزاره میتواند پیش فرض باشد. بر اساسِ این پیش فرض منبع قانون گذاری مورد را اثبات شده در نظر میگیرد. با اینحال اکثرسامانه هایِ قضائی بین پیش فرضِ قابلِ رد و پیش فرضِ رد ناشدنی تمایز قائل میشوند. اگر قطعیّتِ پیش فرض ثابت شود نتیجه نیز قطعی خواهد بود. در غیرِ اینصورت باید مردود بودنِ پیش فرض را مستدل کرد و این بر عهدۀ مخالفانِ پیش فرض است.

به موردِ دیگری نگاه کنیم:

کلیه شهروندانی که مسئولیت اقدامات خود را دارند میتوانند شکایت کنند.
کلیه شهروندان بالای هجده سال مسئول اقدامات خود هستند.
نتیجه گیری: کلیه شهروندان بالای هجده سال میتوانند شکایت کنند.

گزارۀ دوّم بطورِ روشنی نسبی است. بسیاری شهروندانِ زیرِ هجده سال را میشناسیم که بیشتر از برخی شهروندانِ سالمند تر خودرا مسئولِ کنشِ خود میدانند و افرادی بزرگتر از هجده سال که مسئولیّتِ اقداماتِ خودرا ندارند. گزارۀ دوّم را قانونگزار قطعی دانسته نه فرض و از آن قانون را نتیجه گرفته است.

بطورِ خلاصه میتوانیم بگوئیم که تقریباً تمامِ قوانین، ساختاری نهان وچند بافه (لایه) دارند که در بالا نشان دادیم. اصلی که در هر قانون بیان میشود خود مبتنی بر قواعد یست که در پلّه های بالاتر هرمِ سامانۀ قوانین قراردارند. این قواعد ملاحظاتی هستند که قانونگزار را در وضعِ قوانینِ مراتبِ پائین تر هدایت میکنند. هر قانونی سه بافه دارد:
گزارۀ اوّل هنجاریست. عام و انتزاعیست.
گزارۀ دوّم که یک موردِ مشخص و واقعی است.
نتیجه.
در بالای سامانۀ هرمی اصولی قرار دارند که هنجاری اند و تمامِ سامانۀ قانونی برپایۀ آنها بنا شده است.

در اینجا به این پرسش میرسیم که اصولِ بالایِ هرم از کجا استخراج شده اند و داده هایِ واقعی بیان شده در گزاره هایِ هنجاریِ پائین ترسرچشمه شان چیست؟

دو حالت ممکن است: این اصول ریشه در سامانۀ بزرگترِ جامعه یعنی فرهنگ دارند یا از فرهنگ بر نمی آیند. اگر از فرهنگ بر میایند پس با اصولِ مبتنی بر فرهنگ توجیه می شوند. واگر پایه در فرهنگ ندارند توجیهی خارج از زیر سامانۀ حقوقی برایِ آنها نیست و به عبارتی اختیاری یا خودسرانه اند. از آنجا که زیرسامانۀ حقوقی جنبۀ اجتماعی دارد این موارد به ندرت اتّفاق میافتد که در اینصورت مشکل زاست. از همین رو اصولِ سامانۀ حقوقی از اصولِ سامانۀ گسترده تریعنی فرهنگ ریشه میگیرند. اگر سامانۀ فرهنگی عرفی و مبتنی بر خرد است اصولِ آن مبتنی بر اخلاق خواهد بود و اگر سامانۀ فرهنگی مذهبی است ارزشهایِ مذهبی هم در نظر گرفته میشوند. در شرائطِ معمولی سامانۀ قانون بر خلافِ نظرِ ماکس وبر، بسته و خود بسنده نیست.

قضاوت چگونه انجام میشود؟

آنچه در بارۀ ساختارِ قانون گفتیم پی آمدهائی نیز در تفاوت گذاری بینِ سامانۀ قانونیِ صوری و غیرِ صوری(15) دارد. این تفاوت گذاری به معنیِ تقسیم کردن به دو فقرۀ کاملاً جدا ازهم نیست. نوعی پیوستگی و از این سرِ خط به آن سرخط رفتن است. میتوان آن را چنین بیان کرد: هرچه قانونگزار قانون را به زبانِ ساده تر و عمومی تری بیان کند قانون کمتر زبانِ رسمی و صوری خواهد داشت و بالعکس.

گفته میشود که سامانه هایِ هنجاری سنّتی صوری ترند حال آنکه سامانه هایِ قانونی امروزی کمتر چنین اند. به تعبیری افزایشِ تعبیراتِ غیرِ صوری از هنجارهایِ سنّتیِ صوری نشان میدهد که این هنجارها تضعیف شده اند. این امر فقط در موردِ سامانه های سنّتی صدق میکند چرا که صوری و صورتگرا بودن(16) دستِ کم در ظاهر، ویژگیِ سامانۀ سنّتی است.

نظریه پردازانِ این رشته اشاره میکنند که دلیل صورت گرائی قطعیّت و قابلِ پیش بینی بودنِ قوانین است. درحالی که رویکردِ صوری در سامانۀ سنّتی، ریشۀ دیگری دارد و آن اینکه در رویکرد غیرِ صوری استنتاج از دو گزارۀ اوّل و دوّم برایِ رسیدن به یک نتیجۀ هنجاری لازم است. این روند توسّطِ افرادی چون قاضی یا شارحِ قانون صورت میگیرد. رویکردِ سنّتی عموماً کمتر به افراد و بویژه اسنادشان اعتماد میکند. این رویکرد این فرضِ ضمنی را در خود دارد که روندِ استنباط بهتر است بجایِ واگذاری به نظرِ افرادی که گاهی موارد حضور دارند و گاهی نه، از رویِ منابعِ پایه انجام شود. سامانه هایِ سنّتی از پیش فرض ها بسیار استفاده میکنند و این امر آنهارا به سمتِ صوری شدن میبرد.

همانطور که گفتیم اصولِ بکار گرفته در سامانۀ قانونی ازفرهنگی بر میاید که در آن شکل گرفته است . در نتیجه یک گرایشِ غیرِ صوریِ اساسی نمیتواند صرفاً به اصولِ خود اکتفا کند و باید علاوه بر آن اصولِ سامانۀ بزرگتررا که فرهنگ است بکار گیرد. جدائی بینِ زیرسامانۀ قانون و سامانۀ فرهنگ، پیشنهاد شده توسّطِ وبر، منعکس کنندۀ رویکردِ صوری به قانون گزاری است ولی تضمین نمیکند که سامانۀ قانون خودکفا و عاری از کمبود باشد. از طرفِ دیگر گاهاً سامانه هایِ قانونی که میکوشند خودرا از سامانۀ فرهنگی جدا کنند کمتر در پوشاندنِ کمبودهایِ خود موفقند چرا که از منبعی چشم میپوشند که میتواند آنان را غنی کند. سامانۀ قانونیِ صوری میکوشد از سامانۀ فرهنگی جدا شود. برعکس پیوندهای ناگسستنی بین اصولِ سامانۀ غیر صوری و فرهنگ آن را به بهره گیری از سامانۀ فرهنگی دست کم برایِ رفعِ کمبودها تشویق میکند.

بخشی از روندِ قضائی تعیینِ گزارۀ دوّم است که موردی واقعی را توصیف میکند. تصمیم گیری در موردِ این گزاره بر مبنای قوانین مربوط به مدرک(17) صورت میگیرد. این قوانین معیّن میکنند چه داده هائی باید مستند شمرده شده و در دادگاه ارائه شوند. داده های ناهمخوان از قبیل شهادتهای مغایربا یکدیگر در دادگاه میتوانند مطرح باشند. این داده ها غالباً عاملِ مهمّی در تصمیم گیری در بارۀ حقیقتِ عملِ انجام شده هستند. دلائلِ ردِّ شواهد معمولاٌ در کاستی های صورت گرفته در جمع آوریِ آنهاست. مثلاً مدارکی که بصورتِ غیرِ قانونی بدست آمده اند یا مبتنی بر شایعات اند.

ضمناً در بسیاری نظامهای حقوقی وقتی قاضی با کاربردِ قانونی از یک کشورِ خارجی روبروست، بخصوص اگراین قانون در موردی که به حقوقِ خصوصی بین المللی مربوط است باید اعمال شود محتویِ قانون با آنچه واقعاً روی داده مقایسه میشود. و تصمیم گیری بر اساس شهادتِ یک متخصص که نظرش شاهدی بر واقعیّت شمرده میشود صورت میگیرد. این شاهدین همانند دیگر شاهدان دربارۀ گواهیشان موردِ پرسش و بازپرسش قرار میگیرند. هنگامی که قاضی داده هایِ قابلِ بررسی را دریافت میکند با مسئلۀ امکانِ وجود تناقض بین برخی از آنها روبرو میشود. از آنجا که همۀ داده ها قابلِ پذیرش در سامانۀ حقوقی بوده اند کارِ قاضی گزینش ازمیان آنهاست. بیشترِ سامانه های حقوقی اصولِ چندانی برایِ تصمیم گیری ندارند پس تصمیم گیری به صلاحدیدِ قاضی و مبتنی بر نظرِ شخصیِ اوست. از آنجا که سامانۀ حقوقی توشۀ چندانی در این زمینه ندارد منابعِ مورد استفادۀ قاضی بار دیگر همان اصولِ پایۀ نظام فرهنگی است که خود او و سامانۀ حقوقی در آن جای دارند. یک چنین تصمیماتی که برایِ نتایجِ دادرسی حیاتی است نه بر منابعِ یک سامانۀ حقوقیِ خود بسند و بسته بلکه بر منابعِ برآ مده از سامانۀ فرهنگی بنا شده است. هنگامی که قاضی تصمیم خودرا بر اساسِ این منابع میگیرد بدین معنی است که شواهدِ اثبات شده اند.

در این مرحله به کنکاشی میرسیم که فلاسفۀ حقوق بیش از هر موضوعی بدان پرداخته اند وآن اجرایِ قانون در موردِ جرمهایِ ِ ثابت شده است. در نوشته هایِ مربوط به نظریات حقوقی دو مورد آسان و سخت از یکدیگر متمایز میشود.

موردِ آسان موردی است که رابطۀ بین جرم و قانون روشن و اجرایِ قانون بر مبنایِ قیاس است. جرم را با قانون مقایسه کرده و بر اساسِ این قیاس قانونی را به جرم مربوط دانسته و آن قانون را اجرا میکنیم.

موردِ سخت، موردی است که تطابق بینِ جرم و قانون بطور مستقیم وجود ندارد و نیاز به تفسیر است. قاضی یا شارحِ قانون باید منابع دیگری را بررسی کرده و روند پیچیده تری از استنتاج را دنبال کند. بنا به نظرِ هارت(18) یکی از اثرگذارترین فیلسوفان حقوق قرن بیستم، در اینجا میدانی باز پیشِ رویِ قاضی است وحکم به صلاح دیدِ وی تعیین میگردد. قاضی در صلاحدیدِ خود آزاد است و تصمیمی که میگیرد معتبر و حکم قانونی است. برایِ دوورکین(19) حقوقدان، وکیل، فیلسوف و استاد دانشگاه نیویورک اهل ایالات متحده آمریکا، قاضی در اینجا باید اصولِ سامانۀ قانونی را که بخشی جدائی ناپذیر از آن هستند در نظربگیرد و بکوشد تعادلِ درستی بین آنها بیابد. وی میگوید فقط یک نقطۀ تعادل درست در سامانه وجود دارد و اگر قاضی نتواند آن را بیابد حکمش تبدیل به قانون نمیشود.

تفاوت بینِ نظرِ هارت و دوورکین را میتوان توضیح داد. هارت میگوید صلاحدید از جانبِ قاضی آزاد است. ولی هیچکس در انزوایِ کامل نیست وچون قضّات نیز بخشی از سامانۀ فرهنگی هستند که قانون در آن اجرا میشود آنان نیز نکاتی را در نظر میگیرند که از فرهنگِ جامعه بر میایند. دوورکین بر آنست که قاضی باید در محدودۀ زیر سامانۀ حقوقی باقی بماند ولی هم او نیز میپذیرد که اصولِ این سامانه اخلاقی اند پس ریشه در فرهنگ دارند. بعلاوه همچنان که دیدیم اصولِ سامانۀ حقوقی بر ارزشهای فرهنگی بنا شده اند پس تفاوتی بینِ ایندو به عنوانِ منابعِ مورد استفادۀ قاضی برای تعیینِ حکم نیست.

برای دنبال کنندگانِ هارت صلاحدیدِ قاضی از منابعِ دیگری همانندِ سامانۀ ارزشهایِ پایه ای اخلاقی، افکار عمومی و تمایلات شخصیِ نیز سیراب میگردد. خود اینهمه نیز به فرهنگِ قاضی پیوند دارد پس قاضی در انتخابِ صلاحدیدِ خود آنچنان که هارت مدّعی است آزاد نیست.

در پرتوِاین تحلیل تناقض بینِ هارت و دوورکین به مقدارِ زیاد کاهش مییابد.

با اینهمه هنوز باید به جنبۀ دیگری از تفاوت بینِ این دو بپردازیم و آن اینکه آیا برایِ هر پرسشِ قضائی فقط یک پاسخ وجود دارد؟
نشان دادیم که قضّات باید فرهنگ جامعه را به عنوانِ منبعِ تعیینِ حکم در نظر بگیرند. دو پاره دراین فرهنگ وجود دارد:

-پارۀ واقعی.
-پارۀ آرمانی.

اصولِ برآمده از پارۀ آرمانی ضرورتاً سازگارند پس نمیتوان دو پاسخ درست ولی ناسازگار برایِ یک پرسش در آن یافت. پارۀ واقعی بناچار ناکامل است. در دلِ آن رسیدن به تعالیِ پارۀ آرمانی نهفته است ولی این رسیدن آرزوئی بیش نیست و نزدیک شدنِ جزئی بدان فقط گاهگاهی روی میدهد. پس نظرِ دوورکین در اینکه برایِ هر پرسشِ قضائی فقط یک پاسخ درست وجود دارد در پارۀ آرمانی صادق است. در پارۀ واقعی دسترسی به چنین پاسخی همیشه ممکن نیست. پس قانون باید چندین پاسخِ ممکن را تا زمانی که مشروع هستند بپذیرد.

بنظر میرسد که دوورکین، آرمانی و خیالی بودنِ تنها «یک پاسخِ درست» را پذیرفته باشد. حتّی اگر این پاسخِ یگانه دست نایافتنی مینماید وجودِ آن برای وی به مثابه ابزاری برایِ نقدِ تصمیمِ قضائی در «مواردِ سخت» اهمّیت دارد. در نظریۀ هارت چنین مواردی «میدانی باز» برابرِ قاضی میگشاید و اودر تصمیم گیری آزاد بنظر میرسد و هر تصمیمی که بگیرد حکمِ قانونی خواهد بود و «پاسخِ درست» به شمار میاید. پس درحالیکه بنا به نظریۀ دوورکین وجودِ «یک پاسخِ درست» انتقاد از تصمیمِ قاضی را مجاز میدارد، در نظریۀ هارت فقدانِ پاسخِ یگانه مانعِ چنین انتقادیست.

یاد آوری نکات اساسی:

-هر سامانۀ حقوقی هرمی است که از چند هنجار پایه آغاز شده است.
-هنجارهایِ پایه ضرورتاً مستدل نیستند و توسّطِ صاحبان قدرت وضع شده اند.
-سامانۀ حقوقی زیر سامانۀ فرهنگ است.
-منابعِ سامانۀ درونی برایِ وضعِ قانون یا درونی است یا از سامانه های دیگر از قبیلِ فرهنگ، اخلاق، افکار عمومی و و و کسب میشود.
-هر حکم حقوقی سه بافه (لایه) دارد:
گزارۀ اوّل که هنجاری عمومی است.
گزارۀ دوّم که موردی را که روی داده است توصیف میکند.
نتیجه: حکمی که صادر میشود.
-در مواردی قانونِ منطبق بر عملِ ارتکابی وجود ندارد و تعیینِ حکم به صلاحدیدِ قاضی واگذار میشود.
-صلاحدیدِ قاضی ریشه در فرهنگ، اخلاق، افکارِ عمومی و خصوصیّاتِ شخصی دارد.

بر گرفته شده از:

THOUGHTS & WAYS OF THINKING
SOURCE THEORY AND ITS APPLICATIONS
- Benjamin Brown –
1-subsystem
2-formal
3-autarchic subsystem
4-gapless
40-authority
5-Kelsen
6-legal-theoretic foundationalism
7-positivist
8-Bentham , Austin
81-chain of validity
9-Joseph Raz
10-Joseph de Maistre
11-Owen Bradley
12-modus ponens
13-normative statement
14-descriptive statement
15-formalistic and non-formalistic
16-formalism
17-evidence law
18-Hart, Herbert Lionel Adolphus.
19-Dworkin, Ronald.

از دریافتِ نظراتِ شما خوشحال خواهم شد.
homaeeomid@yahoo.fr